关于组织未成年人进行违反治安管理活动罪，刑法的规定是：“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2023年2月24日，最高人民检察院印发第四十三批指导性案例，其中检例第173号“惩治组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪综合司法保护案”提出，对组织未成年人在KTV等娱乐场所进行有偿陪侍的，检察机关应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪进行追诉。但实践中，对组织未成年人在娱乐场所进行有偿陪侍的行为，是否都可以认定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪，还需要严格审查三大证据要素，做到具体案件具体分析。

一、对“娱乐场所”的认定

组织未成年人进行违反治安管理活动罪成立的前提是，行为人实施了组织未成年人进行违反治安管理活动的行为，即该行为要具有行政处罚依据。治安管理处罚法中没有关于“有偿陪侍”的规定。《娱乐场所管理条例》（下称《条例》）将以营利为目的的陪侍与卖淫嫖娼、赌博等行为并列，一并予以禁止，并规定了相应的处罚措施，明确了该行为具有妨害社会治安管理的行政违法性。

关于娱乐场所的界定，《条例》第2条规定：“本条例所称娱乐场所，是指以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所。”《娱乐场所管理办法》（下称《办法》）第2条规定，“歌舞娱乐场所是指提供伴奏音乐、歌曲点播服务或者提供舞蹈音乐、跳舞场地服务的经营场所；游艺娱乐场所是指通过游戏游艺设备提供游戏游艺服务的经营场所。其他场所兼营以上娱乐服务的，适用本办法。”根据前述规定，只有具备以上特征的场所才能认定为娱乐场所，在此组织未成年人进行有偿陪侍才可认定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪的客观方面构成要件。

实践中，对于酒吧或者类似音乐烤吧、清吧等场所能否认定为娱乐场所，争议较大。对此，笔者认为在具体认定中应考量以下几点：首先，要坚持罪刑法定原则。法无明文规定不为罪，要严格把握入罪条件，对不提供经营性歌舞的酒吧、音乐烤吧等场所，不能认定为娱乐场所，发生在此类场所的组织未成年人进行有偿陪侍行为也不能认定为犯罪。其次，应当坚持实质判断规则，场所的名称不应成为审查判断的标准。只要是具备《条例》和《办法》规定的营利、开放、歌舞游艺特征的，就应当认定为娱乐场所，而不能以场所的名称是否含娱乐性质来界定。第三，应当坚持证据裁判规则，是否经过监管部门审批不应成为审查判断的标准。办案中，对于性质不明、界限模糊的场所能否认定为娱乐场所，应注重收集调取该场所是否具有《条例》和《办法》规定的特征要素的证据，不能简单依赖于该场所是否经过文旅部门审批或者由文旅部门出具证明。第四，要注重依法履行法律监督职能。《办法》第28条明确，擅自从事娱乐场所经营活动的，由县级以上政府文旅部门采取责令关闭等方式予以取缔。检察机关对在办案中发现的未取得娱乐经营许可而从事娱乐场所服务的，应当及时向行政执法部门移交线索，必要时可通过行政检察职能予以监督纠正。

二、对行为人主观“明知”的认定

实践中，组织未成年人进行有偿陪侍活动的行为人一般会辩解称“不知道被组织者系未成年人”，且部分未成年人在案发后不愿配合公安机关的调查对犯罪嫌疑人进行指证，导致认定犯罪嫌疑人的主观故意存在困难。具体办案中，审查行为人是否主观“明知”，可以从以下两个方面进行认定：

首先，审查行为人是否“知道”或“应当知道”。根据“两高两部”《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》，“明知”包括知道或者应当知道。组织不满十二周岁的未成年人进行有偿陪侍活动的，应当认定行为人主观“明知”。对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是未成年人，仍然组织其进行有偿陪侍活动的，也应当认定行为人主观“明知”。

其次，审查行为人是否尽到充分、审慎的注意义务。根据未成年人保护法，营业性娱乐场所、酒吧等不适宜未成年人活动的场所不得招用未成年人。也就是说，娱乐场所的经营者、管理者在招聘人员时有义务核实被聘用人员的身份信息，理当知悉被招聘人员的年龄，由此，因没有查看身份证而不知被招聘人员系未成年人等辩解理由不能成立，除非有充分证据证明其已尽到充分、审慎的注意义务。

三、组织人数不应严格限制3人以上

有观点认为，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的“组织”，应当与组织卖淫、组织黑社会性质组织犯罪中的“组织”认定具有一致性，也就是必须达到3人以上。笔者认为，被组织进行有偿陪侍的未成年人是否必须要达到3人以上，应当综合考虑案件实际情况予以认定。

首先，要坚持最有利于未成年人原则。不同于组织卖淫等犯罪侵犯的社会管理秩序法益，组织未成年人进行违反治安管理活动罪侵犯的法益主要是未成年人的人身权利，具有个体化、具象化的特征。未成年人身心发展尚不成熟，在认知、情感和自我保护等方面存在明显不足，缺乏对复杂社会环境及不良行为的判断力与抵御力，有偿陪侍活动极易使他们陷入身心双重伤害，甚至可能引发长期的心理障碍和社会适应问题。基于此，对于被组织的未成年人人数原则上无需严格限定在3人以上。

其次，要注重审查组织未成年人进行违反治安管理活动的行为性质和危害程度。从“组织”本身的文义分析来看，其强调的是发起、策划、指导、安排等组织性的行为方式，并不要求组织行为带有强制性，即使是被组织的未成年人自愿进行有偿陪侍，也应当认为是组织未成年人进行违反治安管理活动罪规定的组织行为。实践中，行为人实施的签到排班、分红提成、统一接送等行为，都可以认定是组织行为。同时，要注重审查组织行为的危害程度，综合行为人的手段、时长、次数、是否受过行政处罚、危害后果等要素，与被组织的未成年人人数整体考量，严格把握组织未成年人进行违反治安管理活动罪的入罪标准。比如，行为人的组织行为不具有控制性、暴力性，仅仅是普通的日常管理，行为相对平和，此时就应适当考虑被组织的未成年人数量，对于被组织者未达到3人以上的，是否可以入罪，需要严格审慎把握；反之，如果行为人采取了暴力、胁迫手段，或者造成了严重后果，或者多次因组织未成年人进行有偿陪侍受到行政处罚，即使组织的未成年人只有1人，也应当综合案件情况，依法认定其为犯罪。

（作者单位：山东省烟台市人民检察院、山东省莱州市人民检察院）